Resumo de artigo

Resumo do artigo: Responsabilidade Civil do Estado por condutas omissivas e reserva do possível Autora: Tarsila Ribeiro Marques Fernandes Disponível no site Jus Navegandi

Evolução da responsabilidade do Estado.

1. no início, o Estado não é responsável por nada – teoria da irresponsabilidade do Estado. Isso porque o Estado e o soberano são uma só pessoa, e este não erra. Todavia seria possível responsabilizar o servidor por seu erro.

2. depois, passa-se a dividir os atos do Estado em dois: atos de império e atos de gestão, e o Estado pode ser responsabilizado pelos atos de gestão. É a teoria mista.

3. teoria da culpa administrativa/culpa anônima/culpa do serviço – o Estado pode ser responsabilizado se falha na prestação do serviço. Essa teoria é importante porque abre espaço para a responsabilidade objetiva do Estado.

No Brasil sempre se adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado e, a partir da constituição de 1946, adere à teoria da responsabilidade objetiva do Estado, da qual apenas se exime em comprovando caso fortuito, força maior, fato exclusivo de terceiro e culpa exclusiva da vítima. Aplica-se a teoria do risco integral em caso de dano nuclear e atentado terrorista contra aeronaves.

Responsabilidade do Estado por omissão

Após o período absolutista, surge a primeira geração de direitos humanos, que prevê a intervenção mínima do Estado. Todavia tal solução não foi a ideal. Com a segunda geração de direitos humanos, o papel do Estado tornou-se mais intervencionista, fundamento para a garantia dos direitos sociais. Assim, o Estado passa a ter deveres, atualmente previstos pela constituição, e que precisam ser concretizados. Todavia, sabe-se que nem sempre o Estado cumpre todos esses deveres.

Como defesa ao Estado foi formulada a TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL (Alemanha, 1972), segundo à qual em algumas situações os recursos são insuficientes para atender todas as necessidades da sociedade.

Andréas Kell defende que esta teoria foi criada para a realidade da Alemanha, e não para a brasileira, pois no Brasil não se trata do Estado não conseguir cumprir todos os seus deveres em integralidade, mas sim de oferecer as condições mínimas de sobrevivência aos cidadãos, não podendo ele se dispensar ao oferecimento deste padrão mínimo com a justificativa da ausência de recursos.

Já Daniel Sarmento entende o contrário, pois as dificuldades financeiras do Brasil são muito maiores que as da

Alemanha, de modo que aqui essa teoria se aplicaria com maior propriedade.

A doutrina e a jurisprudência pátrias admitem a teoria da reserva do possível no Brasil.

Dimensões da reserva do possível (Ingo Sarlet)

1. possibilidade fática – há recursos? Se não há, não há o que fazer?
2. possibilidade jurídica – o orçamento prevê a realização da obra. Isso porque pelo princípio da legalidade, todo gasto deve estar no orçamento. Se não estiver, depende da entrada no próximo orçamento. Se há muito dinheiro para publicidade e pouco para a saúde, é razoável alteração orçamentária destinando mais recursos à saúde (dentro do mesmo ano)
3. proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência – o Estado tem o dever de oferecer as condições mínimas, mas estas devem se dar dentro do razoável, não se pode exigir luxo. Assim, o pedido da parte deve ser razoável.

Teoria da reserva do possível = razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado

Assim, não basta a alegação genérica de que não tem recursos, deve demonstrar a impossibilidade de forma objetiva, apresentando a lei orçamentária, os balanços de arrecadação, etc.

A teoria da reserva do possível é aceita apenas em casos excepcionais, não se desobriga o Estado que opta por dispor seus recursos em fins menos nobres. Não comprovada a insuficiência de recursos, fica caracterizada a responsabilidade subjetiva por omissão.