O ônus da prova no processo do trabalho
Márcia Maria Gonçalves Braga
O ônus da prova no processo do trabalho.
Otávio Augusto Constantino****
ACÓRDÃO TRT 8ª – 2ª T/RO 0000616-84.2012.5.08.0202
RECORRENTE: ELIETE DA SILVA VASCONCELOS LIMA.
Advogados: Dr. Alexandre Villacorta Pauxis e
outros.
RECORRIDA: ECOMETALS
MINERAÇÃO DO BRASIL LTDA.
Advogados: Dr. Ruben Bemerguy e outros.
I
- ACÚMULO DE FUNÇÕES. CARACTERÍSTICAS. ÔNUS DA PROVA. O
contrato de trabalho, por ser sinalagmático, caracteriza-se pela reciprocidade
entre as obrigações contratuais, devendo haver um equilíbrio entre as
prestações, sob pena de se causar o enriquecimento ilícito do empregador. Neste
contexto, o acúmulo de função pressupõe a efetiva prestação de serviços em mais
de uma atividade, sem previsão expressa
ou tácita no contrato de trabalho, incumbindo o ônus de comprová-lo ao
empregado, em razão do disposto nos arts. 456 e 818 da CLT. II - INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA. HORAS EXTRAS. Tendo a reclamada alegado fato impeditivo do
direito do autor, resta invertido o ônus da prova, conforme inteligência do
art. 818 da CLT c/c o art. 333, II do CPC. Ademais, a Súmula nº 338, I, do C.
TST, prevê que é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro de jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. Apresentado
de forma incompleta o referido registro em Juízo, configura-se a hipótese de
inversão do ônus probatório.
1. RELATÓRIO.
Vistos, relatados
e
discutidos
estes
autos
de
recurso
ordinário
oriundos
da
2ª
Vara
do
Trabalho
de
Macapá (AP),
em
que
são
partes o Recorrente
e
a Recorrida
acima
especificados.
O Juízo
de
origem,
em
Sentença
proferida
às
fls.
233/238,
decidiu
rejeitar a preliminar de inépcia da inicial; no mérito, julgar totalmente
improcedente a reclamação trabalhista. Atribuiu custas pela Reclamante, das
quais ficou isenta.
Recorre
a
Reclamante
às
fls.
239/254 pugnando pelo deferimento dos pedidos decorrentes de acúmulo de função
e horas extras.
Há
contrarrazões
às
fls. 258/264.
Os autos não
foram
encaminhados
ao
Ministério
Público
do
Trabalho,
por
não
se
enquadrar
o
presente
caso
nas
hipóteses
do
art.
103,
do
Regimento
Interno
deste
Tribunal.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. CONHECIMENTO.
Conheço
do
recurso
porque
atendidos
os
pressupostos
de
admissibilidade:
é
adequado,
tempestivo,
subscrito
por
advogada
habilitada
nos
autos
(fl.
17,v),
estando
a Reclamante
isenta
do
recolhimento
das
custas
processuais.
Em
contrarrazões,
a
Reclamada
alega
que
o
recurso
ordinário
encontra-se
intempestivo.
No
entanto,
não lhe assiste razão, pois o prazo para
interposição
do
recurso
expirou em 11/05/2012,
tendo o apelo sido protocolizado
nessa
mesma data,
conforme se constata à fl. 240, não havendo
intempestividade a declarar.
Conheço
do recurso
ordinário conforme os fundamentos.
2.2. OBJETO
DO
RECURSO
ORDINÁRIO.
2.2.1.
Do acúmulo de função.
A
Reclamante pugna pela reforma da r. sentença para o reconhecimento de que
laborava com acúmulo de funções, com base no art. 468, da CLT. Alega que o fato
resultou comprovado pela confissão do preposto, segundo o qual a Recorrente,
desempenhava outras funções totalmente incompatíveis com de Secretária
Executiva para qual foi contratada. Pede a retificação de sua CTPS para função
de Secretária Operacional que diz acumular com a de Secretária Executiva, ao
longo da vigência de seu Contrato de Trabalho. Enumera tarefas que realizava
simultaneamente às suas funções como a de motorista, auxiliar administrativa,
secretária operacional, governanta, empregada doméstica, secretária particular
até mesmo vigia da residência do Presidente da Reclamada, que, segundo a
obreira a explorava à exaustão.
Destaco
que a petição inicial não cuidou apenas da parcela sob exame, havendo ainda o
pedido de diferença salarial de equiparação salarial com a Secretaria Executiva
FABIELE MISSONI, vez que tanto a Reclamante como sua paradigma desempenhariam,
simultaneamente, as mesmas atividades, no mesmo local, com a mesma
produtividade e sem tempo de serviço superior a dois anos. Segundo a peça de
ingresso a Autora foi contratada em 06/11/2007, sob o salário de R$ 1.094,69,
passando a R$ 1.604,69 em 01/01/2008; e, em 01/05/2008, para R$ 1.894,69 e, por
fim, em 01/05/2009 para R$ 2.074,69, até o final do Contrato de Trabalho. Aduz
que a secretária FABIELE foi contratada no dia 22/01/2008, recebendo
remuneração mensal de R$ 2.740,00; em 01.09.2008 passou a receber R$ 3.500,00,
até 13.03.09, quando saiu da Reclamada.
Analiso.
A
r. sentença indeferiu ambos os pleitos por não atribuir qualquer
valor probatório ao
depoimento das testemunhas Moisés Lima Rodrigues e Douriana Ferreira
da Costa apresentadas pela
autora. Considerou que o depoimento da primeira testemunha apresentada pela
reclamada, Sr. Luiz Carlos Fortunato de Vilhena, às fls.224, comprovou que
efetivamente as atividades da reclamante e da Sra. Fabieli Bissoni Peixoto eram
totalmente diversas.
Ressalto
que a prova do acúmulo cabe à parte Reclamante, não apenas em função do art.
818 da CLT, mas também em razão do parágrafo único do art. 456, o qual dispõe
que:
Art.
456 (…)
Parágrafo
único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito,
entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível
com a sua condição pessoal.
Compulso
os autos, em especial os depoimentos e interrogatórios colhidos e concluo que
sustentam os fundamentos do apelo.
É
certo que há pequenas distorções entre as declarações das testemunhas MOISÉS e
DOURIANA com relação aos horários informados pela Autora, de entrada e de saída
do serviço. Porém, tais discrepâncias somente invalidariam tais provas se estas
não se coadunassem com os demais elementos informativos válidos contidos em
instrução.
O
conteúdo do depoimento do Sr. Moisés é firme quanto à rotina de trabalho da
Reclamante a demonstrar que excedem às atribuições normais de uma secretária
(quer executiva, quer operacional):
“que na residência
do Sr. Paulo, a reclamante
supervisionava os serviços
de limpeza, abastecia a
casa com compras
e levava roupas
à lavanderia; que às
07:00h o depoente
chegava na residência
do Sr. Paulo; que
o depoente somente
chegava à sede
da Reclamante entre 08:30h/09:00h
acompanhando o Sr.
Paulo; que no horário
do almoço a
reclamante chegava a
está com o Sr.
Paulo em
sua residência; que
o depoente via
o Sr. Paulo ligar
para reclamante no
horário do almoço;
que o
depoente presenciou a reclamante
para verificar a
qualidade dos serviços de
limpeza em sua
residência; que a
Reclamante tinha livre acesso
à casa do
Sr. Paulo, inclusive adentrando na
mesma nos finais
de semana; que
o depoente não tinha
a chave da
empresa; que quem
possuía a chave
da
empresa eram a reclamante e os diretores da empresa; que 01
ano após
a contratação da
reclamante a empresa
adquiriu um veículo para
as execuções de
serviços da reclamante
no mesmo; que a reclamante
fazia compras, levava
e trazia materiais”.
No
mesmo sentido, o depoimento da Srª. Douriana, que se ocupava
dos serviços domésticos da residência do Sr. Paulo (chefe da Reclamante):
“que às 13:30h a reclamante
já retornava ao
serviço quando
ia fiscalizar o serviço
da depoente na
casa do Sr.
Paulo; (...) que aos
sábados a reclamante iniciava
sua jornada às
07:30h na empresa, trabalhando até
às 11:00h, quando então
a Reclamante transportava a
depoente até a
residência do Sr.
Paulo, retornando para a
empresa, não sabendo
a depoente até
que horas terminava sua
jornada; que nos
sábados a Reclamante estendia sua
jornada no horário
da tarde ainda
trabalhando no
estabelecimento da empresa;
que a
reclamante ligava do escritório
da empresa para
a depoente por
volta das 13:30h/14:00h para
saber como estava
o trabalho, de
modo que a reclamante
permanecia trabalhando no
escritório da empresa no
sábado à tarde;
que a reclamante
trabalhava na empresa nos dias de
domingo; (...); que a reclamante
pegava a roupa
do Sr. Paulo e
levava-a à lavanderia; que
a depoente tinha
CTPS assinada pela reclamada
como serviços gerais;
que a depoente
recebia ligações da
reclamante informando que o
Sr. Paulo não
estava satisfeito com
o serviço realizado
em sua residência; que
a reclamante transportava
os pedreiros que realizavam
serviços; que a
depoente reconhecia que a
depoente estava na
empresa, pois o celular da
depoente tem identificador de
chamadas e mesma
reconhecia o telefone
do escritório da empresa”.
A
discrepância na narrativa dos horários por parte dessas testemunhas, verificada
em 1ª instância, não esvazia o crédito dessas provas, pois, com relação à gama
de tarefas exigidas da Reclamante, estas complementam as declarações do próprio
Preposto da Reclamada, o Sr. Paulo Chedid, que aliás é profuso em detalhes a
esclarecer as reais condições em que o trabalho era desenvolvido e que entendo
respaldar a tese obreira quanto ao acúmulo de funções, conforme abaixo
transcrevo:
“que a reclamante era secretária com atividades operacionais,
como de supervisão das atividades
internas do escritório e atividades externas; que a reclamante nos serviços
externos utilizava um veículo da empresa; que nestes serviços externos a reclamante fazia tomada de preços,
buscava algum material etc; que o depoente
reside em um
imóvel pertencente à
reclamada; que no imóvel
em que a
depoente reside os serviços
de limpeza são terceirizados
a uma empresa;
que a Reclamante supervisionava os
serviços de limpeza
da empresa terceirizada, tanto
no estabelecimento da
reclamada como no imóvel pertencente à reclamada que o
depoente reside (...); que
eventualmente a reclamante
pode ter trabalhado em um sábado, podendo isto ter
ocorrido de 05 a 06 vezes no ano;(...);
que quem supervisionava o serviço da Sra.
Douriana era a reclamante; que
foi a reclamante
quem recomendou a dispensa da
Sra. Douriana; que a Sra. Douriana fazia a limpeza no escritório e na
casa; que quem recrutou a reclamante foi
a empresa Executiva”.
Acrescento
ainda, que a evasividade do Sr. Preposto quanto à justificativa para
formalização do contrato da Reclamante como secretária executiva, ciente de sua
falta de formação, reforça a falta de razoabilidade patronal quanto ao
escorreito cometimento de atribuições à Reclamante, revelando pouca preocupação
em delimitar as atribuições desenvolvidas pela empregada, como a seguir
demonstro:
“que a CTPS da reclamante foi assinada como secretaria
executiva, pois a reclamante se apresentou na empresa como secretária
executiva; que na auditoria de 2008 foi verificado que não constava nos
arquivos da empresa o diploma da Reclamante como secretária executiva; que a
reclamante foi questionada neste sentido e mesma informou que não era formada”.
Ora,
se a Reclamante não possuía certificado de secretária executiva não haveria
justificativa para mantê-la nessa condição e sob funções atípicas, além das
inerentes a essa especialidade.
Ao
contexto dos elementos colhidos em instrução, não encontro outra conclusão,
senão, a de que houve desvirtuamento das condições contratuais, pois as
atividades que eram exigidas da obreira, passavam bem ao largo das típicas
funções de uma secretária, nada tendo de correlatas.
O
contrato de trabalho, por ser sinalagmático, caracteriza-se pela reciprocidade
entre as obrigações contratuais. Neste sentido, deve haver um equilíbrio entre
as prestações, sob pena de se causar o enriquecimento ilícito do empregador. Da
mesma forma, devem ser observados os princípios da boa-fé contratual e da
equivalência das prestações, sendo neste contexto que o exercício de tarefas
alheias àquelas inerentes à função do empregado deve ser remunerado, consoante
disposto nos artigos 884 e 422 do Código Civil.
O
acúmulo de função, por sua vez, pressupõe a efetiva prestação de serviços em
mais de uma atividade, sendo que esta atuação multifacetada não constou do
contrato quer expressa ou tacitamente, revelando certo abuso patronal.
Não
tenho dúvidas de que a contratação da Reclamante para a função de secretária
(quer operacional ou sob outra nomenclatura), não se compatibiliza com as de
âmbito doméstico nem com as de serviços de compras de materiais e condutora de
veículo, pois é consabido que há profissionais destinados para os referidos
cargos.
O
âmbito da atividade profissional de Secretária dever-se-ia ser limitado ao
ambiente administrativo-executivo, admitindo-se, contudo, e quando muito, a
prática de serviços burocráticos internos da empresa e de outros de colaboração
em atividades a estes correlatas, passíveis de serem exigidos mediante o uso do
poder diretivo e do “jus variandi”. Mas não é o que se vê nestes autos.
Aqui
entendo haver a extrapolação dos encargos da obreira a caracterizar o acúmulo
de função perseguido, uma vez que o empregador ainda que determinasse tarefas
que entendesse necessárias à função exercida pela mesma, não poderia
desrespeitar os limites da razoabilidade, como de fato fez.
Ressalto
que o fato de se tratar de atividades promovidas no mesmo horário de trabalho
não afasta o reconhecimento do acúmulo de funções, dada a discrepância absoluta
dentre a natureza das tarefas que lhes eram impostas, quer sob a singela
denominação de secretariado operacional ou de secretariado executivo, como
permaneceu lançado em seus contracheques, em ofensa ao disposto no artigo 468
da CLT.
Concluo,
assim, que a obreira desempenhava atividades fora de sua área técnica que
não guardavam similaridade com aquelas
para a qual houve a contratação como secretária, e em setores diversos, posto
que não eram intrínsecas nem conexas ao cargo para o qual fora contratada,
ainda que vinculadas à área operacional da Reclamada, e no mesmo horário de
trabalho, sendo cabível o plus salarial.
Dou
provimento ao recurso para, reformando em parte a r. sentença deferir o
acréscimo salarial de 50% (percentual não impugnado), incidente sobre o salário
base da Reclamante, em face do acúmulo de funções, assegurando os seus reflexos
legais, sobre Aviso prévio, 13° Salário, férias mais 1/3, RSR, FGTS mais multa
de 40% e Multa do Art. 467 da CLT, conforme memorial de cálculos apresentado
com a exordial, por todo período de vigência do contrato de trabalho.
Recurso provido.
2.2.2. Das horas extras.
Pugna a Reclamante pelo
reconhecimento do direito às horas extras alegando que as executava consoante
demonstrado nos poucos registros de ponto apresentados pela Reclamada, sem a
devida contraprestação, conforme observa dos contracheques. Aponta que a defesa
não se desincumbiu de seu ônus, pois não apresentou os controles de ponto de
todo o período laborado (2007/2010) e que a r. sentença apenas foi pautada em
prova testemunhal.
Com efeito, a r. Sentença
não atribui qualquer valor probatório ao depoimento do Sr. Moisés Lima
Rodrigues e da Sra. Douriana Ferreira da Costa, e, com base no depoimento da
primeira testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Luiz Carlos Fortunato de
Vilhena (fl. 224), além dos cartões de ponto, indeferiu o pleito pois
considerou comprovado que a reclamante cumpria jornada de trabalho de 44h
semanais, gozando regularmente intervalo intrajornada e o repouso semanal
remunerado e que realizava compensação de jornada (fls. 171/172).
Primeiramente,
quanto à existência de horas extras, conforme inteligência do art. 818 da CLT
c/c o art. 333, II do CPC, saliento que o ônus da prova resultou invertido, em
razão de a reclamada ter alegado fato impeditivo do direito da autora, qual
seja, os registros em cartões de ponto sem extrapolação de jornada sem
acostá-los aos autos, em sua totalidade.
Assim, a
reclamada não cumpriu obrigação legal prevista no art. 74, §2º da CLT de
apresentação de controle de jornada da Reclamante, o que, combinado com o
disposto na Súmula 338 do C. TST, também impõe a inversão do ônus da prova:
SUM-338
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais
nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I -
É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da
jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade
da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
(ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II
- A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em
instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234
da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III
- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes
são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo
às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da
inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
Ainda
consoante o citado entendimento sumulado, em seu item III, também não é
aceitável a prova de controle de jornada de conteúdo uniforme. É a popular
jornada “britânica” que é inválida para fins probatórios, o que também se
constata nos poucos controles de frequência apresentados com a defesa, às fls.
173/177, relativos aos meses de julho/08, junho e julho/09, dezembro/09 e
fevereiro/10. Ressalto que o pacto perdurou de novembro/2007 a março/2010.
Posto isso,
considero que o ônus da prova passou ao encargo da Reclamada que dele se
desincumbiu apenas em parte, consoante entendimento sumulado acima invocado.
Passo à
verificação do cumprimento desse encargo probatório patronal, e constato que
no período de novembro/2007 a fevereiro/2008, nada é devido a título de horas
extras pois a Reclamante confessou a jornada pactuada, ou seja, de 8h às 12 h e
14 h às 18h (2ª a 6ª), e de 8 h às 12 h (aos sábados).
Quanto aos domingos, nesse período, que seriam laborados de 8h
às 10h, apenas duas ocasiões ao mês, resultam devidos, em face da inversão do
ônus da prova do qual não se desincumbiu a reclamada, prevalecendo o indicado
na exordial.
Analiso
o período de março/2008 ao final do pacto em março/2010.
A
partir de março/2008, a Reclamante confirmando a exordial em parte, confessou
que passou a trabalhar de 08:00h às 13:00h e de 14:30h às 18:00h, de segunda a
sexta-feira; porém, mencionou que aos sábados (além dos domingos) laborava das
08:00h às 10:00h, ponto em que observo haver alteração do indicado na exordial,
onde consta que deixou de labutar aos sábados, após fevereiro/2008.
Assim
nada é devido a título de horas extras de segunda a sexta-feira, visto que, em
não havendo labor aos sábados, compensavam-se as extras diárias (30 m/dia)
praticadas ao longo da semana.
Já os
domingos são devidos, como já fixado para o período inicial (de 8h às 10h).
O
intervalo intrajornada não é devido, pois os horários acima averiguados
demonstram haver a efetiva concessão do descanso, e tendo em vista que a
própria obreira, confessou que poderia ocorrer de sair para fazer um serviço
externo e após se dirigir para casa para almoçar, desfazendo o alegado na
exordial à fl. 03.
Em consequência,
condeno a Reclamada ao pagamento de 4 horas extras mensais com acréscimo de
100%, pelo labor prestado em dois domingos ao mês, ao longo do pacto (2h x 2
dom = 4 horas extras) sendo devidos reflexos legais, como postulados, sobre:
aviso prévio, 13º salário, férias+1/3, FGTS mais 40% e repouso semanal
remunerado.
Ante o
exposto,
conheço
do
recurso;
no
mérito,
dou
parcial provimento
ao
apelo
para,
reformando
em parte a
r.
sentença,
deferir o acréscimo salarial de 50%, incidente sobre o salário base da
Reclamante, em face do acúmulo de funções, com reflexos legais sobre Aviso
prévio, 13° Salário, férias mais 1/3, RSR, FGTS mais 40% e Multa do Art 467 da
CLT, por todo período de vigência do contrato de trabalho; bem como, condeno a
Reclamada ao pagamento de 4 horas extras mensais com acréscimo de 100%, pelo
labor prestado em dois domingos ao mês, ao longo do pacto sendo devidos
reflexos legais, como postulados, sobre: aviso prévio, 13º salário, férias+1/3,
FGTS mais 40% e repouso semanal remunerado, tudo conforme os fundamentos.
Custas pela Reclamada na quantia de R$-1.000,00, calculadas sobre o valor da
condenação ora arbitrado em R$-50.000,00, para os devidos fins.
3. CONCLUSÃO.
ISTO
POSTO,
ACORDAM OS DESEMBARGADORES da Segunda Turma
do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, unanimemente, em conhecer do recurso; no mérito, sem divergência, dar
parcial provimento ao apelo para, reformando em parte a r. sentença, deferir o
acréscimo salarial de 50%, incidente sobre o salário base da Reclamante, em
face do acúmulo de funções, com reflexos legais sobre Aviso prévio, 13°
Salário, férias mais 1/3, RSR, FGTS mais 40% e Multa do Art. 467 da CLT, por
todo período de vigência do contrato de trabalho; bem como, condeno a Reclamada
ao pagamento de 4 horas extras mensais com acréscimo de 100%, pelo labor
prestado em dois domingos ao mês, ao longo do pacto sendo devidos reflexos
legais, como postulados, sobre: aviso prévio, 13º salário, férias+1/3, FGTS
mais 40% e repouso semanal remunerado, tudo conforme os fundamentos. Custas
pela Reclamada na quantia de R$-1.000,00, calculadas sobre o valor da
condenação ora arbitrado em R$-50.000,00, para os devidos fins.
Sala
de
Sessões
da
Egrégia
Segunda Turma
do
Tribunal
Regional
do
Trabalho
da
8ª
Região.
Belém, 31 de outubro de 2012.
____________________________________________________________
HERBERT TADEU
PEREIRA
DE
MATOS
Desembargador do Trabalho – Relator