terça-feira, 17 de junho de 2014

Ônus da prova no processo do trabalho

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O ônus da prova no processo do trabalho

Márcia Maria Gonçalves Braga


O ônus da prova no processo do trabalho.
Otávio Augusto Constantino

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ACÓRDÃO TRT – 2ª T/RO 0000616-84.2012.5.08.0202


RECORRENTE:    ELIETE DA SILVA VASCONCELOS LIMA.
Advogados: Dr. Alexandre Villacorta Pauxis e outros.

RECORRIDA:     ECOMETALS MINERAÇÃO DO BRASIL LTDA.
Advogados: Dr. Ruben Bemerguy e outros.
              

I - ACÚMULO DE FUNÇÕES. CARACTERÍSTICAS. ÔNUS DA PROVA. O contrato de trabalho, por ser sinalagmático, caracteriza-se pela reciprocidade entre as obrigações contratuais, devendo haver um equilíbrio entre as prestações, sob pena de se causar o enriquecimento ilícito do empregador. Neste contexto, o acúmulo de função pressupõe a efetiva prestação de serviços em mais de uma atividade,  sem previsão expressa ou tácita no contrato de trabalho, incumbindo o ônus de comprová-lo ao empregado, em razão do disposto nos arts. 456 e 818 da CLT. II - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HORAS EXTRAS. Tendo a reclamada alegado fato impeditivo do direito do autor, resta invertido o ônus da prova, conforme inteligência do art. 818 da CLT c/c o art. 333, II do CPC. Ademais, a Súmula nº 338, I, do C. TST, prevê que é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro de jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. Apresentado de forma incompleta o referido registro em Juízo, configura-se a hipótese de inversão do ônus probatório.


1.  RELATÓRIO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário oriundos da 2ª Vara do Trabalho de Macapá (AP), em que são partes o Recorrente e a Recorrida acima especificados.

O Juízo de origem, em Sentença proferida às fls. 233/238, decidiu rejeitar a preliminar de inépcia da inicial; no mérito, julgar totalmente improcedente a reclamação trabalhista. Atribuiu custas pela Reclamante, das quais ficou isenta.

Recorre a Reclamante às fls. 239/254 pugnando pelo deferimento dos pedidos decorrentes de acúmulo de função e horas extras.

contrarrazões às fls. 258/264.

Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, por não se enquadrar o presente caso nas hipóteses do art. 103, do Regimento Interno deste Tribunal.

2.   FUNDAMENTAÇÃO.

2.1.      CONHECIMENTO.

Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade: é adequado, tempestivo, subscrito por advogada habilitada nos autos (fl. 17,v), estando a Reclamante isenta do recolhimento das custas processuais.

Em contrarrazões, a Reclamada alega que o recurso ordinário encontra-se intempestivo. No entanto, não lhe assiste razão, pois o prazo para interposição do recurso expirou em 11/05/2012, tendo o apelo sido protocolizado nessa mesma data, conforme se constata à fl. 240, não havendo intempestividade a declarar.

Conheço do recurso ordinário conforme os fundamentos.

2.2. OBJETO DO RECURSO ORDINÁRIO.

2.2.1. Do acúmulo de função.

A Reclamante pugna pela reforma da r. sentença para o reconhecimento de que laborava com acúmulo de funções, com base no art. 468, da CLT. Alega que o fato resultou comprovado pela confissão do preposto, segundo o qual a Recorrente, desempenhava outras funções totalmente incompatíveis com de Secretária Executiva para qual foi contratada. Pede a retificação de sua CTPS para função de Secretária Operacional que diz acumular com a de Secretária Executiva, ao longo da vigência de seu Contrato de Trabalho. Enumera tarefas que realizava simultaneamente às suas funções como a de motorista, auxiliar administrativa, secretária operacional, governanta, empregada doméstica, secretária particular até mesmo vigia da residência do Presidente da Reclamada, que, segundo a obreira a explorava à exaustão.

Destaco que a petição inicial não cuidou apenas da parcela sob exame, havendo ainda o pedido de diferença salarial de equiparação salarial com a Secretaria Executiva FABIELE MISSONI, vez que tanto a Reclamante como sua paradigma desempenhariam, simultaneamente, as mesmas atividades, no mesmo local, com a mesma produtividade e sem tempo de serviço superior a dois anos. Segundo a peça de ingresso a Autora foi contratada em 06/11/2007, sob o salário de R$ 1.094,69, passando a R$ 1.604,69 em 01/01/2008; e, em 01/05/2008, para R$ 1.894,69 e, por fim, em 01/05/2009 para R$ 2.074,69, até o final do Contrato de Trabalho. Aduz que a secretária FABIELE foi contratada no dia 22/01/2008, recebendo remuneração mensal de R$ 2.740,00; em 01.09.2008 passou a receber R$ 3.500,00, até 13.03.09, quando saiu da Reclamada.

Analiso.

A r. sentença indeferiu ambos os pleitos por não atribuir  qualquer  valor  probatório  ao  depoimento das testemunhas Moisés Lima Rodrigues e Douriana  Ferreira  da  Costa apresentadas pela autora. Considerou que o depoimento da primeira testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Luiz Carlos Fortunato de Vilhena, às fls.224, comprovou que efetivamente as atividades da reclamante e da Sra. Fabieli Bissoni Peixoto eram totalmente diversas.

Ressalto que a prova do acúmulo cabe à parte Reclamante, não apenas em função do art. 818 da CLT, mas também em razão do parágrafo único do art. 456, o qual dispõe que:

Art. 456 (…)
Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Compulso os autos, em especial os depoimentos e interrogatórios colhidos e concluo que sustentam os fundamentos do apelo.

É certo que há pequenas distorções entre as declarações das testemunhas MOISÉS e DOURIANA com relação aos horários informados pela Autora, de entrada e de saída do serviço. Porém, tais discrepâncias somente invalidariam tais provas se estas não se coadunassem com os demais elementos informativos válidos contidos em instrução.

O conteúdo do depoimento do Sr. Moisés é firme quanto à rotina de trabalho da Reclamante a demonstrar que excedem às atribuições normais de uma secretária (quer executiva, quer operacional):

“que  na  residência  do  Sr.   Paulo, a  reclamante  supervisionava  os  serviços  de  limpeza, abastecia  a  casa  com  compras  e  levava  roupas  à  lavanderia; que  às  07:00h  o  depoente  chegava  na  residência  do  Sr. Paulo;  que  o  depoente  somente  chegava  à  sede  da  Reclamante entre  08:30h/09:00h  acompanhando  o  Sr.  Paulo;  que  no horário  do  almoço  a  reclamante  chegava  a  está  com  o  Sr. Paulo  em  sua  residência;  que  o  depoente  via  o  Sr.  Paulo ligar  para  reclamante  no  horário  do  almoço;  que  o  depoente presenciou  a  reclamante  para  verificar  a  qualidade  dos serviços  de  limpeza  em  sua  residência;  que  a  Reclamante tinha  livre  acesso  à  casa  do  Sr.  Paulo,  inclusive adentrando  na  mesma  nos  finais  de  semana;  que  o  depoente não  tinha  a  chave  da  empresa;  que  quem  possuía  a  chave  da
empresa eram a reclamante e os diretores da empresa; que 01 ano  após  a  contratação  da  reclamante  a  empresa  adquiriu  um veículo  para  as  execuções  de  serviços  da  reclamante  no mesmo;  que  a  reclamante  fazia  compras,  levava  e  trazia materiais”. 

No mesmo sentido, o depoimento da Srª. Douriana, que se ocupava dos serviços domésticos da residência do Sr. Paulo (chefe da Reclamante):

“que às 13:30h  a  reclamante    retornava  ao  serviço  quando  ia fiscalizar  o  serviço  da  depoente  na  casa  do  Sr.  Paulo;  (...) que  aos  sábados  a reclamante  iniciava  sua  jornada  às  07:30h  na  empresa, trabalhando  até  às  11:00h,  quando  então  a  Reclamante transportava  a  depoente  até  a  residência  do  Sr.  Paulo, retornando  para  a  empresa,  não  sabendo  a  depoente  até  que horas  terminava  sua  jornada;  que  nos  sábados  a  Reclamante estendia  sua  jornada  no  horário  da  tarde  ainda  trabalhando no  estabelecimento  da  empresa;  que  a  reclamante  ligava  do escritório  da  empresa  para  a  depoente  por  volta  das 13:30h/14:00h  para  saber  como  estava  o  trabalho,  de  modo que  a  reclamante  permanecia  trabalhando  no  escritório  da empresa  no  sábado  à  tarde;  que  a  reclamante  trabalhava  na empresa nos dias de domingo; (...);  que  a  reclamante  pegava  a  roupa  do  Sr. Paulo  e  levava-a  à  lavanderia;  que  a  depoente  tinha  CTPS assinada  pela  reclamada  como  serviços  gerais;  que  a depoente  recebia  ligações  da  reclamante  informando  que  o Sr.  Paulo  não  estava  satisfeito  com  o  serviço  realizado  em sua  residência;  que  a  reclamante  transportava  os  pedreiros que  realizavam  serviços;  que  a  depoente  reconhecia  que  a depoente  estava  na  empresa,  pois  o  celular  da  depoente  tem identificador  de  chamadas  e  mesma  reconhecia  o  telefone  do escritório  da empresa”.

A discrepância na narrativa dos horários por parte dessas testemunhas, verificada em 1ª instância, não esvazia o crédito dessas provas, pois, com relação à gama de tarefas exigidas da Reclamante, estas complementam as declarações do próprio Preposto da Reclamada, o Sr. Paulo Chedid, que aliás é profuso em detalhes a esclarecer as reais condições em que o trabalho era desenvolvido e que entendo respaldar a tese obreira quanto ao acúmulo de funções, conforme abaixo transcrevo:

“que a reclamante era secretária com atividades operacionais, como de supervisão das atividades internas do escritório e atividades externas; que a reclamante nos serviços externos utilizava um veículo da empresa; que nestes serviços externos a reclamante fazia tomada de preços, buscava algum material etc; que o depoente  reside  em  um  imóvel  pertencente  à  reclamada;  que no  imóvel  em  que  a  depoente  reside  os  serviços  de  limpeza são  terceirizados  a  uma  empresa;  que  a  Reclamante supervisionava  os  serviços  de  limpeza  da  empresa terceirizada,  tanto  no  estabelecimento  da  reclamada  como  no imóvel pertencente à reclamada que o depoente reside (...); que  eventualmente  a  reclamante  pode  ter  trabalhado em um sábado, podendo isto ter ocorrido de 05  a 06 vezes no ano;(...); que quem supervisionava  o serviço  da Sra.  Douriana era a reclamante; que  foi  a  reclamante  quem  recomendou a dispensa  da  Sra. Douriana; que a Sra. Douriana fazia a limpeza no escritório e na casa; que quem recrutou a reclamante  foi a empresa Executiva”.

Acrescento ainda, que a evasividade do Sr. Preposto quanto à justificativa para formalização do contrato da Reclamante como secretária executiva, ciente de sua falta de formação, reforça a falta de razoabilidade patronal quanto ao escorreito cometimento de atribuições à Reclamante, revelando pouca preocupação em delimitar as atribuições desenvolvidas pela empregada, como a seguir demonstro:

“que a CTPS da reclamante foi assinada como secretaria executiva, pois a reclamante se apresentou na empresa como secretária executiva; que na auditoria de 2008 foi verificado que não constava nos arquivos da empresa o diploma da Reclamante como secretária executiva; que a reclamante foi questionada neste sentido e mesma informou que não era formada”.

Ora, se a Reclamante não possuía certificado de secretária executiva não haveria justificativa para mantê-la nessa condição e sob funções atípicas, além das inerentes a essa especialidade.

Ao contexto dos elementos colhidos em instrução, não encontro outra conclusão, senão, a de que houve desvirtuamento das condições contratuais, pois as atividades que eram exigidas da obreira, passavam bem ao largo das típicas funções de uma secretária, nada tendo de correlatas.

O contrato de trabalho, por ser sinalagmático, caracteriza-se pela reciprocidade entre as obrigações contratuais. Neste sentido, deve haver um equilíbrio entre as prestações, sob pena de se causar o enriquecimento ilícito do empregador. Da mesma forma, devem ser observados os princípios da boa-fé contratual e da equivalência das prestações, sendo neste contexto que o exercício de tarefas alheias àquelas inerentes à função do empregado deve ser remunerado, consoante disposto nos artigos 884 e 422 do Código Civil.

O acúmulo de função, por sua vez, pressupõe a efetiva prestação de serviços em mais de uma atividade, sendo que esta atuação multifacetada não constou do contrato quer expressa ou tacitamente, revelando certo abuso patronal.

Não tenho dúvidas de que a contratação da Reclamante para a função de secretária (quer operacional ou sob outra nomenclatura), não se compatibiliza com as de âmbito doméstico nem com as de serviços de compras de materiais e condutora de veículo, pois é consabido que há profissionais destinados para os referidos cargos.

O âmbito da atividade profissional de Secretária dever-se-ia ser limitado ao ambiente administrativo-executivo, admitindo-se, contudo, e quando muito, a prática de serviços burocráticos internos da empresa e de outros de colaboração em atividades a estes correlatas, passíveis de serem exigidos mediante o uso do poder diretivo e do “jus variandi”. Mas não é o que se vê nestes autos.

Aqui entendo haver a extrapolação dos encargos da obreira a caracterizar o acúmulo de função perseguido, uma vez que o empregador ainda que determinasse tarefas que entendesse necessárias à função exercida pela mesma, não poderia desrespeitar os limites da razoabilidade, como de fato fez.

Ressalto que o fato de se tratar de atividades promovidas no mesmo horário de trabalho não afasta o reconhecimento do acúmulo de funções, dada a discrepância absoluta dentre a natureza das tarefas que lhes eram impostas, quer sob a singela denominação de secretariado operacional ou de secretariado executivo, como permaneceu lançado em seus contracheques, em ofensa ao disposto no artigo 468 da CLT.

Concluo, assim, que a obreira desempenhava atividades fora de sua área técnica que não  guardavam similaridade com aquelas para a qual houve a contratação como secretária, e em setores diversos, posto que não eram intrínsecas nem conexas ao cargo para o qual fora contratada, ainda que vinculadas à área operacional da Reclamada, e no mesmo horário de trabalho, sendo cabível o plus salarial.

Dou provimento ao recurso para, reformando em parte a r. sentença deferir o acréscimo salarial de 50% (percentual não impugnado), incidente sobre o salário base da Reclamante, em face do acúmulo de funções, assegurando os seus reflexos legais, sobre Aviso prévio, 13° Salário, férias mais 1/3, RSR, FGTS mais multa de 40% e Multa do Art. 467 da CLT, conforme memorial de cálculos apresentado com a exordial, por todo período de vigência do contrato de trabalho.

Recurso provido.

2.2.2. Das horas extras.
         
Pugna a Reclamante pelo reconhecimento do direito às horas extras alegando que as executava consoante demonstrado nos poucos registros de ponto apresentados pela Reclamada, sem a devida contraprestação, conforme observa dos contracheques. Aponta que a defesa não se desincumbiu de seu ônus, pois não apresentou os controles de ponto de todo o período laborado (2007/2010) e que a r. sentença apenas foi pautada em prova testemunhal.

Com efeito, a r. Sentença não atribui qualquer valor probatório ao depoimento do Sr. Moisés Lima Rodrigues e da Sra. Douriana Ferreira da Costa, e, com base no depoimento da primeira testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Luiz Carlos Fortunato de Vilhena (fl. 224), além dos cartões de ponto, indeferiu o pleito pois considerou comprovado que a reclamante cumpria jornada de trabalho de 44h semanais, gozando regularmente intervalo intrajornada e o repouso semanal remunerado e que realizava compensação de jornada (fls. 171/172).

Primeiramente, quanto à existência de horas extras, conforme inteligência do art. 818 da CLT c/c o art. 333, II do CPC, saliento que o ônus da prova resultou invertido, em razão de a reclamada ter alegado fato impeditivo do direito da autora, qual seja, os registros em cartões de ponto sem extrapolação de jornada sem acostá-los aos autos, em sua totalidade.

Assim, a reclamada não cumpriu obrigação legal prevista no art. 74, §2º da CLT de apresentação de controle de jornada da Reclamante, o que, combinado com o disposto na Súmula 338 do C. TST, também impõe a inversão do ônus da prova:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).

Ainda consoante o citado entendimento sumulado, em seu item III, também não é aceitável a prova de controle de jornada de conteúdo uniforme. É a popular jornada “britânica” que é inválida para fins probatórios, o que também se constata nos poucos controles de frequência apresentados com a defesa, às fls. 173/177, relativos aos meses de julho/08, junho e julho/09, dezembro/09 e fevereiro/10. Ressalto que o pacto perdurou de novembro/2007 a março/2010.

Posto isso, considero que o ônus da prova passou ao encargo da Reclamada que dele se desincumbiu apenas em parte, consoante entendimento sumulado acima invocado.

Passo à verificação do cumprimento desse encargo probatório patronal, e constato que no período de novembro/2007 a fevereiro/2008, nada é devido a título de horas extras pois a Reclamante confessou a jornada pactuada, ou seja, de 8h às 12 h e 14 h às 18h (2ª a 6ª), e de 8 h às 12 h (aos sábados).

Quanto aos domingos, nesse período, que seriam laborados de 8h às 10h, apenas duas ocasiões ao mês, resultam devidos, em face da inversão do ônus da prova do qual não se desincumbiu a reclamada, prevalecendo o indicado na exordial.

Analiso o período de março/2008 ao final do pacto em março/2010.

A partir de março/2008, a Reclamante confirmando a exordial em parte, confessou que passou a trabalhar de 08:00h às 13:00h e de 14:30h às 18:00h, de segunda a sexta-feira; porém, mencionou que aos sábados (além dos domingos) laborava das 08:00h às 10:00h, ponto em que observo haver alteração do indicado na exordial, onde consta que deixou de labutar aos sábados, após fevereiro/2008.

Assim nada é devido a título de horas extras de segunda a sexta-feira, visto que, em não havendo labor aos sábados, compensavam-se as extras diárias (30 m/dia) praticadas ao longo da semana.

Já os domingos são devidos, como já fixado para o período inicial (de 8h às 10h).

O intervalo intrajornada não é devido, pois os horários acima averiguados demonstram haver a efetiva concessão do descanso, e tendo em vista que a própria obreira, confessou que poderia ocorrer de sair para fazer um serviço externo e após se dirigir para casa para almoçar, desfazendo o alegado na exordial à fl. 03.

Em consequência, condeno a Reclamada ao pagamento de 4 horas extras mensais com acréscimo de 100%, pelo labor prestado em dois domingos ao mês, ao longo do pacto (2h x 2 dom = 4 horas extras) sendo devidos reflexos legais, como postulados, sobre: aviso prévio, 13º salário, férias+1/3, FGTS mais 40% e repouso semanal remunerado.

Ante o exposto, conheço do recurso; no mérito, dou parcial provimento ao apelo para, reformando em parte a r. sentença, deferir o acréscimo salarial de 50%, incidente sobre o salário base da Reclamante, em face do acúmulo de funções, com reflexos legais sobre Aviso prévio, 13° Salário, férias mais 1/3, RSR, FGTS mais 40% e Multa do Art 467 da CLT, por todo período de vigência do contrato de trabalho; bem como, condeno a Reclamada ao pagamento de 4 horas extras mensais com acréscimo de 100%, pelo labor prestado em dois domingos ao mês, ao longo do pacto sendo devidos reflexos legais, como postulados, sobre: aviso prévio, 13º salário, férias+1/3, FGTS mais 40% e repouso semanal remunerado, tudo conforme os fundamentos. Custas pela Reclamada na quantia de R$-1.000,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$-50.000,00, para os devidos fins.



3. CONCLUSÃO.

ISTO POSTO,

ACORDAM OS DESEMBARGADORES da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, unanimemente, em conhecer do  recurso; no mérito, sem divergência, dar parcial provimento ao apelo para, reformando em parte a r. sentença, deferir o acréscimo salarial de 50%, incidente sobre o salário base da Reclamante, em face do acúmulo de funções, com reflexos legais sobre Aviso prévio, 13° Salário, férias mais 1/3, RSR, FGTS mais 40% e Multa do Art. 467 da CLT, por todo período de vigência do contrato de trabalho; bem como, condeno a Reclamada ao pagamento de 4 horas extras mensais com acréscimo de 100%, pelo labor prestado em dois domingos ao mês, ao longo do pacto sendo devidos reflexos legais, como postulados, sobre: aviso prévio, 13º salário, férias+1/3, FGTS mais 40% e repouso semanal remunerado, tudo conforme os fundamentos. Custas pela Reclamada na quantia de R$-1.000,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$-50.000,00, para os devidos fins.

Sala de Sessões da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Região. Belém, 31 de outubro de 2012.


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HERBERT TADEU PEREIRA DE MATOS
Desembargador do TrabalhoRelator