índios e direito penal

A legislação a ser considerada, além dos códigos penal e de processo penal, são a lei 6001/73 (Estatuto do índio), a Convenção 169 da OIT, a CF e o CC.

A visão do estatuto do índio tem um certo viés discriminatório ao definir o conceito de índio:

Art. 3º Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas:

 - Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional;

A CF88 por sua vez reconheceu o direito à diferença:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Previu ainda sua legitimidade para ingressar em juízo:

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Este entendimento se encontra presente na convenção 169 da OIT, que afirma o direito ao indígena de ser reconhecido e respeitado em sua individualidade.

Assim, enquanto o CC16 e o estatuto do índio considerava os mesmos incapazes, a CF veio a reconhecer oficialmente a capacidade dos mesmos.

Os índios não integrados legalmente são tratados como inimputáveis, todavia o termo usado é incorreto, pois se aplica àqueles que não possuem discernimento ou que não podem se determinar de acordo com a sua vontade. Os índios possuem inteligência e capacidade de entendimento desenvolvidos, no entanto, não compreendem as regras sociais que existem fora de sua tribo. Não é uma questão de inteligência, mas de ambientação. Dalmo Dallari afirma que é a mesma situação de um turista estrangeiro que não conhece as leis nacionais.

Há 3 tratamentos legais, conforme o estado de integração do índio. Ao índio totalmente integrado, aplicam-se integralmente as normas penais. No caso do índio parcialmente integrado, há necessidade de uma perícia para determinar o seu grau de entendimento das normas, para avaliar se ele tenha conhecimento da sua conduta na data do fato. Já ao índio isolado não se aplicam as normas penais.

Todavia, numa visão mais moderna, o que deve se considerar não o estágio de integração do indígena, mas sim a sua capacidade de compreensão da ilicitude. Assim coloca Roberto Lemos dos Santos Filhos, em seu artigo Índios e imputabilidade penal, disponível na internet (ccr6.pgr.mpf.gov.br/...e.../docs.../indios_imputabilidade_Penal.pdf ):

 "Para a aferição da imputabilidade penal dos indígenas não importa se o índio mantém contato perene ou esporádico com membros da cultura preponderante, é necessário apenas aferir se o índio possuía ao tempo do fato, de acordo com a sua cultura e seus costumes, condições de entender o caráter ilícito previsto da lei posta pelos não-índios.

Caso apurada a imputabilidade do índio, emergirá impositiva a observância das disposições constantes do art. 56 e parágrafo único do Estatuto do Índio (Lei nº 6001/1973), onde estabelecida hipótese de necessária atenuação da pena, e que as penas de reclusão e de detenção deverão ser cumpridas em regime especial de semi-liberdade, na sede da FUNAI mais próxima da habitação do condenado."