É para ler

Artigo: TUTELA INIBITÓRIA E TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO
Autor: Luiz Guilherme Marinoni
Disponível em:http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz%20G%20Marinoni%282%29%20-%20formatado.pdf

crimes cibernéticos na visão do MPF

Está disponível na internet a Ata do grupo de trabalho que estuda os crimes cibernéticos no MPF
Link: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/viii-encontro/ata_grupo_sobre_crimes_ciberneticos.pdf

O destaque, para mim, vai por conta de resumir o posicionamentos dos tribunais para o julgamento dos crimes previstos no art. 241 do ECA:

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

copio aqui a parte do documento que fala sobre isso:

O grupo discutiu a necessidade de defesa da competência federal nos casos de crime de pornografia infantil (ECA, artigo 241) e de “crimes de ódio” (Lei 7.716/89, artigo 20) praticados pela internet, seja porque, em ambos os casos, os delitos estão previstos em Convenção, seja pela incidência do critério da transnacionalidade nas situações em que, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (CF, artigo 109, inciso V).  IMPORTÂNCIA: Em face de tais critérios constitucionais e da possibilidade de os dados da internet serem acessados a qualquer momento e em qualquer lugar do mundo, existe jurisprudência de todos os cinco TRFs reconhecendo a competência da Justiça Federal para o processamento dos crimes de pornografia infantil. Há, contudo, decisões do STJ que, repousando sobre situações peculiares, concluíram pela competência da justiça estadual para o crime de pornografia infantil nos casos então examinados. Segundo notícias apresentadas por integrantes do grupo, tal jurisprudência vem
sendo utilizada indistintamente por membros do próprio MPF e por Juízes Federais, para o reconhecimento genérico e irrestrito da competência estadual em casos de crime de pornografia infantil praticados pela internet. Acontece que na situação específica analisada pelo STJ,  não houve divulgação ou publicação de imagem criminosa na rede mundial de computadores, mas o envio individualizado, de pessoa para pessoa (“ponto a ponto”), dentro do próprio Brasil (ex: e-mail e msn). 

Direito internacional dos refugiados

O direito internacional dos refugiados busca regular a situação das populações deslocadas que sofrem as seqüelas no período pós-guerra. Para tratar especificamente do tema, após a segunda guerra mundial a ONU criou o ACNUR – Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, que tem sede em Genebra.

Este ramo do direito, trata também das movimentações transfonteiriças de pessoas em razão de revoluções, guerras dentro dos países, e também em razão de perseguições por motivo de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas.

A questão ganhou a atenção dos Estados após a Primeira Guerra Mundial, tendo ficado a cargo da Sociedade das Nações a disciplina da matéria. Até a segunda guerra mundial, o tema ficava a cargo de pessoas nomeadas como Alto Comissário para os Refugiados, todavia, como a situação tornou-se mais crítica com o advento desta, foi instituída a UNRRA (Administração das Nações Unidas para o Auxílio e Reabilitação). Embora vários órgãos tenham se sucedido, a ONU não conseguiu o apoio necessário de seus membros para a criação de uma agência responsável pelo tema, de modo que desde 1950 a questão está a cargo da ACNUR.

A matéria é regulada internacionalmente pela Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados. Dado o fato de que esta convenção apenas se aplica às vitimas de acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951, mas o problema persistiu além desta data, foi firmado um Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, de que modo que a definição vigente de refugiado foi ampliada, incluindo hoje qualquer pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, encontra-se fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade encontra-se fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele, cujos elementos são previstos na lei 9474/97, que inclui inclusive as vitimas de violação aos direitos humanos, considerando a Declaração de Cartagena.

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As normas internacionais sobre os refugiados são um exemplo de globalização vertical, pois se trata de norma internacional que obriga os Estados a conferir direitos especiais aos refugiados concedendo a eles igualdade de tratamento entre refugiados e nacionais do Estado, oferecendo-lhes portanto um tratamento privilegiado em relação aos demais estrangeiros.

Há alguns casos em que não se concede o refúgio: quando o interessado já cometeu crime contra a paz, contra a humanidade, crime de guerra, crime grave comum fora do pais de refugio (cometido antes da concessão do refugio), ser culpado de ato contrario aos fins e princípios das Nações Unidas, entre outros. É possível ainda perder a condição de refugiado, por meio de ato administrativo, em razão da ocorrência de condição prevista na Convenção, como voltar a se valer da proteção diplomática de seu país, retomar a sua nacionalidade, entre outros.

Fonte: Curso de direito internacional público, autor Guido Soares

direito das guerras

Qual a diferença entre o jus ad bellum, o jus in bello e o jus belli?

O jus ad bellum regula o direito de ir à guerra e o direito de prevenção da guerra.

O jus in bello traz as normas internacionais sobre a condução das hostilidades nas guerras terrestres e nas guerras marítimas.

O jus belli é a expressão tradicional para direito de guerra, âmbito no qual se discutiam questões relativas à guerra justa, começo e fim das guerras, condução de hostilidades, neutralidade, tratamento aos prisioneiros e à população civil.
Fonte: Curso de direito internacional publico, autor Guido Soares.

Genebra x Haia

Qual a diferença entre o direito de Genebra e o Direito de Haia?

O direito de Genebra é o direito internacional humanitário, que surgiu a partir dos relatos das atrocidades cometidas durante as guerras, e cujas  normas são relativas à proteção dos combatentes e dos não combatentes.

O direito de Haia é o corpo de normas jurídicas que tratam do jus ad bellum, ou seja, o direito de ir à guerra e o direito de prevenção da guerra.

Fonte: Curso de direito internacional publico, autor Guido Soares.

Lista de artigos

Geralmente eu pego um monte de artigos para ler, acumulo uma pilha na mesa e nada acontece. Aliás, ainda há um problema: depois que os leio, não sei o que fazer com eles!!! Jogá-los fora? Mas e se eu precisar consultá-los? Então hoje se inicia uma experiência: vou relacioná-los todos aqui, marcar os lidos e fazer uma pequena resenha ou resumo de cada deles, anotando onde eles ficam na net, para se um dia eu precisar relê-los. Como vocês poderão observar, já há um lido...

A primeira lista são os artigos do site do TJMS, ótimos para ler pois em geral são curtos, e úteis.

Lista de artigos disponíveis no site do TJMS:

-Progressão de regime de pena de estrangeiro         

Andeson Royer - Juiz de Direito        

- Efetividade versus Segurança Jurídica      

Cassiano Garcia Rodrigues - Assessor de Desembargador - Mestre em Direito      

-Desnecessidade da intimação por edital para conversão de penas restritivas em privativa de liberdade

Anderson Royer - juiz de Direito       

-Sobre a escolha de Ministro para o Superior Tribunal de Justiça   

Rêmolo Letteriello - Desembargador             

-Tribunal do Júri: Reflexões sobre a possibilidade de nova tese defensiva na tréplica      

Carlos Alberto Garcete de Almeida - Juiz de Direito            

-Possibilidade de inovação, nos quesitos, da tese de participação – artigo 483, § 5º, do CPP      

Anderson Royer - Juiz de Direito       

-Os 18 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente: Um retrospecto histórico

Carlos Alberto Garcete de Almeida - Juiz de Direito            

-Uma Família para Cada criança       

Maria Isabel de Matos Rocha - Juíza de Direito        

-Regras e Princípios - Alguns pontos de contato e de divergência das normas jurídicas   

 Cassiano Garcia Rodrigues - Assessor de Desembargador - Mestre em Direito     

-Sentença continua sendo o ato pelo qual se extingue o procedimento em Primeiro Grau de jurisdição  

Cassiano Garcia Rodrigues - Assessor de Desembargador - Mestre em Direito      

-O parcelamento do débito em execução previsto no Art. 745-A do Código de Processo Civil   

José de Andrade Neto - Juiz de Direito         

-O medo da inovação - Tribunal do Júri       

José Carlos de Oliveira Robaldo - Procurador de Justiça (aposentado)        

-A constitucionalidade do parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06          

José Henrique Kaster Franco - Juiz de Direito           

-Breves estudos sobre a posse e movimentação da carreira na Magistratura do Estado de Mato Grosso do        

Anderson Royer - Juiz de Direito       

-CEDANT ARMA TOGAE            

Rui Garcia Dias - Desembargador aposentado          

-Inventário, partilha, separação e divórcio consensual pela via extrajudicial          

José de Andrade Neto - Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Aquidauana      

-Operação Jauru - impropriedades jurídicas

Caio Márcio de Britto - Juiz de Direito Especialista Direito Tributário - UFMG     

-Lei n. 11.341, de 7 de agosto de 2006 - (Dissídio jurisprudencial através da mídia eletrônica)   

Carlos Alberto Garcete de Almeida - Juiz de Direito            

-Procedimento e Forma para a Intimação do Devedor para Cumprimento Voluntário da -Sentença – Artigo 47            

Dorival Renato Pavan - Juiz de Direito          

-O novo interrogatório judicial         

Carlos Alberto Garcete de Almeida - Juiz de Direito            

-A reforma do Judiciário e a Suspensão dos Prazos Processuais     

Dorival Renato Pavan - Juiz de Direito          

-Reforma Equivocada           

José de Andrade Neto - Juiz de Direito         

-A Ampliação de Competência dos Juizados Especiais Criminais no Âmbito da Justiça Estadual           

Carlos Alberto Garcete - Juiz de Direito        

-Da instituição do usufruto por um dos pais após a separação, sobre imóvel doado ao filho comum       

Fauze Duailibi Amizo - Juiz de Direito          

-Projeto de Modernização do Poder Judiciário        

Rêmolo Letteriello - Desembargador             

-Um Breve Ensaio Acerca da Teoria Geral dos Recursos   

Carlos Alberto Garcete de Almeida - Juiz de Direito            

-Do Processo maduro para Julgamento        

Carlos Alberto Garcete de Almeida - Juiz de Direito            

-Ausência do Ministério Público é Audiência no Processo-Crime  

Carlos Garcete de Almeida - Juiz de Direito             

-Arquivamento de Inquérito Policial Requerido pelo Procurador Geral de Justiça            

Carlos Alberto Garcete - Juiz de Direito

Resumo de artigo 2

Desnecessidade da intimação por edital para a conversão das penas restritivas em privativa de liberdade Autor: Anderson Royer Disponivel no site do TJMS, na seção de artigos

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é desnecessária a intimação por edital para a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade quando não localizado o reeducando para iniciar o cumprimento da pena restritiva.

Isso porque, após a leitura da CF, do CPP, conclui-se que a presunção de inocência não proíbe a movimentação do processo se o réu se mudar de endereço e não trouxer a informação aos autos (art.367CPP). O CPC traz previsão semelhante no artigo 238, ao afirmar que se presume a veracidade do endereço informado pela parte nos autos, se este não se encontra nele, há citação ficta. Trata-se de entendimento em prol da celeridade e da desburocratização dos processos.

Assim, se mesmo aquele que não foi condenado pode ser alvo de citação ficta, podendo o processo continuar o seu curso independente da intimação, nada impede que o mesmo entendimento seja aplicado ao condenado que deixa de atualizar o seu paradeiro junto ao processo.

A LEP exige esta intimação por edital apenas se o condenado jamais veio aos autos, ou seja, se sempre fora citado por edital. Se antes era citado pessoalmente, e agora não se sabe mais onde se encontra, a modalidade é dispensável.  Isso se aplica ao condenado e ao reeducando.

Leading case: HC 91012/SP, Ellen Gracie, STF.

Resumo de artigo

Resumo do artigo: Responsabilidade Civil do Estado por condutas omissivas e reserva do possível Autora: Tarsila Ribeiro Marques Fernandes Disponível no site Jus Navegandi

Evolução da responsabilidade do Estado.

1. no início, o Estado não é responsável por nada – teoria da irresponsabilidade do Estado. Isso porque o Estado e o soberano são uma só pessoa, e este não erra. Todavia seria possível responsabilizar o servidor por seu erro.

2. depois, passa-se a dividir os atos do Estado em dois: atos de império e atos de gestão, e o Estado pode ser responsabilizado pelos atos de gestão. É a teoria mista.

3. teoria da culpa administrativa/culpa anônima/culpa do serviço – o Estado pode ser responsabilizado se falha na prestação do serviço. Essa teoria é importante porque abre espaço para a responsabilidade objetiva do Estado.

No Brasil sempre se adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado e, a partir da constituição de 1946, adere à teoria da responsabilidade objetiva do Estado, da qual apenas se exime em comprovando caso fortuito, força maior, fato exclusivo de terceiro e culpa exclusiva da vítima. Aplica-se a teoria do risco integral em caso de dano nuclear e atentado terrorista contra aeronaves.

Responsabilidade do Estado por omissão

Após o período absolutista, surge a primeira geração de direitos humanos, que prevê a intervenção mínima do Estado. Todavia tal solução não foi a ideal. Com a segunda geração de direitos humanos, o papel do Estado tornou-se mais intervencionista, fundamento para a garantia dos direitos sociais. Assim, o Estado passa a ter deveres, atualmente previstos pela constituição, e que precisam ser concretizados. Todavia, sabe-se que nem sempre o Estado cumpre todos esses deveres.

Como defesa ao Estado foi formulada a TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL (Alemanha, 1972), segundo à qual em algumas situações os recursos são insuficientes para atender todas as necessidades da sociedade.

Andréas Kell defende que esta teoria foi criada para a realidade da Alemanha, e não para a brasileira, pois no Brasil não se trata do Estado não conseguir cumprir todos os seus deveres em integralidade, mas sim de oferecer as condições mínimas de sobrevivência aos cidadãos, não podendo ele se dispensar ao oferecimento deste padrão mínimo com a justificativa da ausência de recursos.

Já Daniel Sarmento entende o contrário, pois as dificuldades financeiras do Brasil são muito maiores que as da

Alemanha, de modo que aqui essa teoria se aplicaria com maior propriedade.

A doutrina e a jurisprudência pátrias admitem a teoria da reserva do possível no Brasil.

Dimensões da reserva do possível (Ingo Sarlet)

1. possibilidade fática – há recursos? Se não há, não há o que fazer?
2. possibilidade jurídica – o orçamento prevê a realização da obra. Isso porque pelo princípio da legalidade, todo gasto deve estar no orçamento. Se não estiver, depende da entrada no próximo orçamento. Se há muito dinheiro para publicidade e pouco para a saúde, é razoável alteração orçamentária destinando mais recursos à saúde (dentro do mesmo ano)
3. proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência – o Estado tem o dever de oferecer as condições mínimas, mas estas devem se dar dentro do razoável, não se pode exigir luxo. Assim, o pedido da parte deve ser razoável.

Teoria da reserva do possível = razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado

Assim, não basta a alegação genérica de que não tem recursos, deve demonstrar a impossibilidade de forma objetiva, apresentando a lei orçamentária, os balanços de arrecadação, etc.

A teoria da reserva do possível é aceita apenas em casos excepcionais, não se desobriga o Estado que opta por dispor seus recursos em fins menos nobres. Não comprovada a insuficiência de recursos, fica caracterizada a responsabilidade subjetiva por omissão.

índios e direito penal

A legislação a ser considerada, além dos códigos penal e de processo penal, são a lei 6001/73 (Estatuto do índio), a Convenção 169 da OIT, a CF e o CC.

A visão do estatuto do índio tem um certo viés discriminatório ao definir o conceito de índio:

Art. 3º Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas:

 - Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional;

A CF88 por sua vez reconheceu o direito à diferença:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Previu ainda sua legitimidade para ingressar em juízo:

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Este entendimento se encontra presente na convenção 169 da OIT, que afirma o direito ao indígena de ser reconhecido e respeitado em sua individualidade.

Assim, enquanto o CC16 e o estatuto do índio considerava os mesmos incapazes, a CF veio a reconhecer oficialmente a capacidade dos mesmos.

Os índios não integrados legalmente são tratados como inimputáveis, todavia o termo usado é incorreto, pois se aplica àqueles que não possuem discernimento ou que não podem se determinar de acordo com a sua vontade. Os índios possuem inteligência e capacidade de entendimento desenvolvidos, no entanto, não compreendem as regras sociais que existem fora de sua tribo. Não é uma questão de inteligência, mas de ambientação. Dalmo Dallari afirma que é a mesma situação de um turista estrangeiro que não conhece as leis nacionais.

Há 3 tratamentos legais, conforme o estado de integração do índio. Ao índio totalmente integrado, aplicam-se integralmente as normas penais. No caso do índio parcialmente integrado, há necessidade de uma perícia para determinar o seu grau de entendimento das normas, para avaliar se ele tenha conhecimento da sua conduta na data do fato. Já ao índio isolado não se aplicam as normas penais.

Todavia, numa visão mais moderna, o que deve se considerar não o estágio de integração do indígena, mas sim a sua capacidade de compreensão da ilicitude. Assim coloca Roberto Lemos dos Santos Filhos, em seu artigo Índios e imputabilidade penal, disponível na internet (ccr6.pgr.mpf.gov.br/...e.../docs.../indios_imputabilidade_Penal.pdf ):

 "Para a aferição da imputabilidade penal dos indígenas não importa se o índio mantém contato perene ou esporádico com membros da cultura preponderante, é necessário apenas aferir se o índio possuía ao tempo do fato, de acordo com a sua cultura e seus costumes, condições de entender o caráter ilícito previsto da lei posta pelos não-índios.

Caso apurada a imputabilidade do índio, emergirá impositiva a observância das disposições constantes do art. 56 e parágrafo único do Estatuto do Índio (Lei nº 6001/1973), onde estabelecida hipótese de necessária atenuação da pena, e que as penas de reclusão e de detenção deverão ser cumpridas em regime especial de semi-liberdade, na sede da FUNAI mais próxima da habitação do condenado."

O cumprimento de pena por tráfico de entorpecentes

O debate sobre o regime de cumprimento de pena do tráfico de entorpecentes encontra-se ainda em grande discussão. Embora o legislativo insista em fixar um regime de pena mais gravoso para os traficantes, os órgãos superiores julgadores, por sua vez, insistem que é inconstitucional a fixação a priori do modo de cumprimento de pena, já que a constituição prevê o regime de individualização da pena, a ser aplicado pelo juiz. O judiciário entende que cabe ao juiz analisar o caso concreto e decidir qual o regime inicial de cumprimento de pena, assim como a pena mais adequada a cada situação.

São duas as questões que dão azo à discussão do tema. A progressão do regime e o regime inicial de cumprimento.

A progressão de regime é questão fixada pelo STF em 2006. Aliás, nesta data houve na verdade uma mudança de entendimento. Há um texto na internet explicando certinho questão, no site vem concursos (http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=1900 ) de autoria de Antônio Henrique Lindemberg Baltazar. Inicialmente entendia o STF que a vedação a progressão do regime não era inconstitucional, já que os critérios para a individualização da pena deveria ser fixado pelo legislador ordinário, e poderia este, da mesma forma, vedar a progressão do regime, exteriorizando entendimento no sentido de que, naquele caso, no momento da individualização da pena, uma das premissas é o cumprimento em regime fechado.

Já em 2006, no julgamento do HC 82959, que inclusive julgava um caso de pedofilia, o STF, por maioria, julgou que a fixação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado era inconstitucional, pois fere o principio da individualização da pena, e da dignidade da pessoa humana. Embora tenha sido uma incidente, o precedente passou a ser largamente aplicado e se firmou, ainda mais com a mudança na lei 8072/90, em 2007, regulando a progressão de regime para os crimes hediondos.

No tocante ao regime de cumprimento de pena a lei 8072/90, determina que o regime inicial de pena é o fechado. Creio que isso veda a conversão em restritiva de direitos, já que, pelo que eu saiba, isso é questão decidida pelo magistrado no momento da prolação da sentença.

Já a lei de drogas traz vedação expressa:

art. 33 _ § 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Sobre esta questão, o STF já dá mostras de que novamente julgará a previsão como inconstitucional, pois já o afirmou em sede de controle difuso de constitucionalidade, no julgamento do HC 97256, considerando que a vedação da conversão da pena de privativa de liberdade para restritiva de direitos prevista no §4º do art. 33 é inconstitucional, sob a mesma argumentação, no que vem sendo seguido pelo STJ, como demonstra o julgamento do HC 168.459/MG.

Seguem as ementas dos julgados citados:

1.

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(HC 82959, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

2.

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA. PACIENTE CONDENADO A 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO (LEI 8.072/90, ART. 2o., § 1o.). PEDIDO DE INCREMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE DA PRETENSÃO NA VIA ELEITA. REDUÇÃO EM 1/2 JUSTIFICADA NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (977,40 GRAMAS DE MACONHA). POSSIBILIDADE, PORÉM, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. DELITO PRATICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS, COM RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.

1.   Mostra-se inadmissível, na estreita via cognitiva do Habeas Corpus, o incremento da redução para a fração máxima de 2/3, por aplicação do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, diante da exigência de revolvimento de matéria fática. Precedentes do STJ.

2.   Embora o paciente seja tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, a quantidade e a natureza da droga apreendida (977,40 gramas de maconha) justificam a diminuição em 1/2, eis que adequada à finalidade repressiva e educativa da pena.

3.   A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes (11.343/06) dispõe que o delito de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44). Portanto, cometido o crime na sua vigência, indevida a conversão da pena ou a concessão de sursis.

4.  Recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante.

5.   Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou.

6.   O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as consequências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não vislumbro qualquer mácula ao princípio da individualização da pena.

7.   O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal.

8.   Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, permitindo a substituição da pena, a ser fixada pelo Juiz da VEC.

9.   De outro vértice, se o delito ocorreu após a vigência da Lei 11.464/2007, impõe-se obrigatoriamente o regime fechado como o inicial, independentemente do quantum de pena aplicado. Precedentes.

10.  Habeas Corpus parcialmente concedido, com ressalva do ponto de vista do relator, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário.

(HC 168.459/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010)

3.

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
(HC 97256, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113)